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从红牛案,看广告语是否作商标进行注册

编辑:西安中洲商标注册事务所  时间:2013/02/25  字号:
摘要:从红牛案,看广告语是否作商标进行注册

    广告语是否具有显著性呢?广告语的法律含义是什么?广告语与商标的关系是什么? 比如,红牛“送你一对翼”是广告语吗?能否以注册商标的形式保护起来。

    根据《中华人民共和国广告法》第二条第一款的规定,广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。显然,广告语是指商品经营者或服务提供者通过一定媒介和形式直接或间接介绍自己所推销商品或所提供服务的用语,简言之,广告语就是推销商品或服务的用语。例如,耐克公司的广告语“一切皆有可能!”,金利来公司的广告语“金利来,男人的世界!”,百度公司的广告语“百度一下,你就知道了!”。而商标是区分商品或服务来源的标识。可见,广告语的核心功能是宣传和推介商品或服务的质量或其它特点,而商标的核心功能是区分或识别商品或服务的来源。所以,商标评审机关认定“送你一对翼”属于广告语是有依据的。

    《商标审查及审理标准》认为,独创且非流行的短语或句子具有显著性,可以作为商标注册来操作,例如“木匠是朋友 (woodman isfriend)”。 不过,广告语的显著性不仅要考虑其独创性,而且要考虑公共利益,即一般消费者的一般认知。其主要理由:第一,显著性与独创性不同。虽然独创性与显著性有非常密切的联系,但是显著性与独创性有本质不同。显著性是商标的本质属性,独创性是著作权中的作品的本质属性。第二,广告语自身的特性。如上所述,广告语主要是为了推销商品或服务。这与商标主要是区分商品或服务来源的功能区别很大。第三,从实践看,消费者一般不会把广告语作为商标加以识别与认读,也就是说,消费者常常不会把广告语作为区分商品或服务来源的标识。例如, “追求巅峰满足享受”、“WHAT YOU NEVER THOUGHT POSSIBLE”(可以译为“你永远不可能想到的东西”)、“长城门一开,八方好事自然来”等。因而,通常情况下,广告语不具有商标所要求的识别功能。可见,商标注册与评审机关认定“送你一对翼”指定使用在啤酒、无酒精饮料等商品上没有显著性是有根据的,而二审判决认为“送你一对翼”具有显著性的根据是不充分的。

    不过,广告语可以经过长期和广泛的使用取得显著性,亦即,广告语获准商标注册需要申请人提供大量长期和广泛商业使用该广告语的证据,在消费者当中,广告语与申请人指定使用的商品或服务建立了唯一对应关系;消费者已把广告语作为区分商品或服务来源的标识。例如,“专业创造可能”和其对应的“EXPERTISE MAKES ITPOSSIBLE”(两者都指定使用在法律服务、知识产权咨询等服务上),对这一对广告语,申请人在复审阶段提交了其许多在作出复审决定前的商业使用证据,在市场上消费者容易将其作为商标加以认读和识别。广告语也可以和其它要素(例如图形)组合形成整体上的显著性。例如,下图一和图二。因而,在申请人没有提供“送你一对翼”在中国大陆市场的商业使用证据的情况下,商标评审机关认为“送你一对翼”属于普通广告用语因而不具有显著性,是有充分事实与法律依据的。

    既然红牛“送你一对翼”属于广告语,该广告语的证明责任则由谁承担呢?根据《商标评审规则》第四十一条的规定,“根据日常生活经验法则推定的事实”,当事人无需举证。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条也规定,“根据日常生活经验法则推定的事实”,法庭可以直接认定。由以上分析可知,“送你一对翼”属于根据日常生活经验法则推定的事实,无需提供证据加以证明。所以,一审判决认为商标评审机关提交的证据不足以证明“送你一对翼”系啤酒、 (无酒精)饮料等商品的生产者、经营者进行产品宣传时经常使用的词语,亦未提交申请商标属于日常生活中流行的宣传用语的证据,因而商评字[2008]第14448号决定认定申请商标是普通的广告用语的主要证据不足,是不符合法律规定的证据认定规则的;二审判决认为商标评审机关认定申请商标为普通广告用语因而缺乏显著性的证据不足,也不符合法律规定的证据认定规则。

    结论

    总之,广告语的核心功能是商品经营者或服务提供者宣传和介绍自己商品或服务的质量或其它特点,而商标的核心功能是区分商品或服务来源。通常情况下,消费者不易将广告语作为商标加以认读与识别。红牛“送你一对翼”属于广告语,指定使用在啤酒、无酒精饮料等商品上缺乏商标应有的显著性,在没有申请人提供该广告语的商业使用证据的情况下,该广告语不得作为商标进行商标注册。二审判决认为红牛“送你一对翼”具有显著性,是缺乏事实依据的。

    根据法律、法规以及司法解释的相关规定,红牛“送你一对翼”属于广告语,是根据日常生活经验法则推定的事实,无需提供证据加以证明。一审判决认为商标评审机关认定红牛的“送你一对翼”属于普通广告语的主要证据不足,是不符合法律规定的证据认定规则的。

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